Odatv vakıasında isnada mevzu olan kabahat, altı yıllık yeni bir ceza kararına dayanır ve bunun maddi ögesinin “devlet sırrı” kavramıyla direkt bir ilgisi yoktur. Şöyle ki; 17 Nisan 2014 tarihinde yapılan değişiklikler sırasında Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilâtı Kanunun 27. unsuru revize edilmiş ve değişiklik öncesinde yalnızca istihbarata dair bilgileri korumakla hudutlu olan cürüm bloğu genişletilerek, MİT mensuplarının kimlik bilgilerinin ifşa edilmesi de cezalandırılır bir fiil haline dönüştürülmüştür. Ayrıyeten ilgili hususta yer alan hataların ceza marjları yükseltilmiştir. 2014 değişikliğiyle ihdas edilen bu yeni ceza kararı, altı yıllık varlığına karşın şimdi önemli bir hata bilimsel incelemeye bahis olmamıştır.
“İFŞA SUÇUNUN” KONUSU ESASEN İSTİHBARAT FAALİYETİNİN İŞLEYİŞİNİN EMNİYET ALTINA ALINMASIDIR
Niğde Milletvekili Alpaslan Kavaklıoğlu ve Çankırı Milletvekili İdris Naim Şahin imzalı mezkûr kanun teklifinin birinci formunun genel münasebetinde 27. husus değişikliğine dair temelli bir bilgi bulunmaz, yalnızca “… MİT mensuplarının haksız ve hukuksuz isnatlarla misyonlarının açığa çıkmasına yahut engellenmesine karşı gereken önlemlerin alınabilmesi, bunların yahut istihbarat hizmetlerine katkıda bulunan bireylerin kanunlarla tanınan muhafaza önlemlerinden yararlandırılması değer arz etmektedir” denilmek suretiyle değişikliklerle amaçlanan hukuksal fayda tanım edilmeye çalışılmıştır. Meclis görüşmeleri sırasında ise, getirilmek istenen yeni ceza kararlarının anayasanın haberleşme ve basın hürriyetine dair bahislerine açıkça terslik teşkil ettiğini belirten MHP’li Kütahya Milletvekili Alim Işık ve arkadaşlarının “anayasaya terslik önergesi” Meclis çoğunluğunca reddedilmiştir. Kanun teklifinin yeni ceza kararlarını MHP’li önerge sahiplerinin “anayasaya karşıtlık itirazı” dairesinde ele almayan fakat tekrar de bunların teklif metninden çıkarılması istikametinde hareket eden CHP’li ve HDP’li milletvekillerinin önergeleri de reddedilmiştir. Ardından AKP’li İstanbul Milletvekili Mehmet Doğan Kubat’ın önergesiyle “MİT mensupları ve ailelerinin kimliklerinin rastgele bir yolla ifşa edilmesine” dair ibare kabahat kalıbının yeni maddi ögesi olarak kanunlaşan metne ek edilmiştir. 15.08.2017 tarihli ve 694 sayılı KHK ile “…makam, vazife ve faaliyetleri(ni)…” ibaresi de hata gövdesine eklenmiştir. Bir ceza normu inşa etme tekniği bakımından birçok sorunu içinde barındıran 27. husus incelendiğinde, 2. fıkrada yer alan “ifşa suçunun” genel kastla işlenebilen bir kabahat olduğu ve 3. fıkrada belirtilen “yayımlama (vd.)” seçimlik hareketlerin asıl hatanın bir nitelikli hali olduğu tespit edilecektir. Öbür bir tabirle “ifşa” fiilinden başka ve müstakil bir “yayımlama” cürmü kelam konusu değildir. Bir soyut tehlike cürmü olan “ifşa suçunun” konusu ise, esasen istihbarat faaliyetinin işleyişinin emniyet altına alınmasıdır.
Ancak Odatv’nin yayınladığı bir haber nedeniyle genel yayın direktörü Barış Pehlivan, yazı işleri müdürü Barış Terkoğlu ve muhabir Hülya Kılınç hakkında anılan hatayla ilgili olarak ceza soruşturması başlatılmıştır. Halbuki bilgilerin ifşasına dair maddi olay, hakikatte Odatv yayını ile gerçekleşmemiştir. İstanbul Milletvekili Ümit Özdağ, Meclis’te düzenlediği basın toplantısında Libya’da hayatını kaybeden MİT mensuplarının kimliklerini aslında Odatv yayınından evvel açıklamıştır. Bu açıklama ülkenin en yüksek siyasi kamusallık mecrası olan TBMM’de bir milletvekili tarafından düzenlenen bir basın toplantısında gerçekleştirilmiştir. Odatv’nin soruşturma konusu olan haberi ise, Özdağ’ın bu açıklamasından daha sonra, anılan vazife şehitlerinden birinin cenaze merasimine dairdir. Haberi ileten muhabir Hülya Kılınç, Odatv yazı işleri müdürü Barış Terkoğlu ve genel yayın direktörü Barış Pehlivan hakkında ise, Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Ulusal İstihbarat Teşkilâtı Kanunun 27. hususundaki MİT mensuplarına dair kimlik bilgilerini ifşa etme yasağına ters davrandıkları gerekçesiyle tutuklama önlemi uygulanmıştır.
“İŞLENEMEZ SUÇ”
İfşa öğesi, MİT Kanunun 27. hususunda yer alan soyut tehlike kabahatinin maddi ögesidir. Bu kabahatin işlenebilmesi için failin kanunun gizli tutmak istediği saklı bilgiyi açığa çıkarma genel kastının bulunması gerekir. Öteki bir tabirle MİT mensubunun korunan bilgilerinin daha evvelden rastgele bir biçimde açıklanmamış olması gerekir. Bir parlamento üyesinin basın beyanında müteveffa görevlilerin kimliklerini belirtmiş olması Odatv yayını bakımından “ifşa öge bloğunun” ve natürel buna bağlı cürmün nitelikli halinin gerçekleşmesini objektif manada olanaksız hale getirmektedir. Ceza normunun konusunun objektif manada ortadan kalkmış olduğu durumlara Türk ceza hukuku bilimi “işlenemez suç” ismini verir. Yasallık unsurunun devletin yargı yetkisinin anayasal desteği olduğunun şuurunda olan bir adliye, işlenemez kabahat durumunun varlığını tespit ettiğinde kanuna uymalı ve ilgililerin fail olamayacağı soncuna pek olağan biçimde ulaşmış olmalıdır. Zira işlenemez bir hata durumunda ceza kanununu ihlal etmek objektif manada olanaksızdır, öbür sözle fail kabahati madden ika edemez bir haldedir. Odatv yayınına dair maddi hayat olayı bu çerçevede gelişmiş olmasına karşın ceza soruşturması yeniden politik bir araca dönüştürülmüş ve kitle haberleşme alanında değerli bir muhalif mevkii tutan Odatv çeşitli “hukukî” araçlarla engellenmiş ve yayın hayatının devamını sağlayabilecek işçisi enterne edilmek suretiyle, Odatv’nin basın faaliyeti zorlaştırılmıştır.
KİRCHHEİMER’İN TARİFİYLE BİR POLİTİK ADLİYENİN VARLIĞINDAN KELAM EDİLİR
Adlî kararların iktidar kümelerinin siyasi kampanyaları yeterince bedene geldiği durumlarda, kavramın mucidi O. Kirchheimer’in tarifiyle bir politik adliyenin varlığından kelam edilir. Politik adliye, yasal adliyeden farklı olarak korunan türel faydayla yahut hata ve ceza bağlantısıyla ilgilenmez, bundan farklı olarak politik rakibin yahut politik tehlikenin durdurulmasına, engellenmesine yahut halin icabı kadarıyla bertaraf edilmesine odaklanır. Yasal kabahat ve ceza kavramları yerine siyasi maslahatı ve önlemi ikame eden politik adliye, soyut ve gayrişahsi biçimde değil, tersine somut ve şahsî biçimde düşünür. Politik adliye süratli içerik değiştirebilen siyasi bir programa tabi olduğundan bunun tüm aksiyonları anlık, süreksiz ve değişken karakterli olmak zorundadır. Politik adliyeden bu manada istikrar beklenmez. Lakin çağdaş devlet hayatında kanuniliğin sağladığı meşruiyeti yitiren politik adliyenin siyasi haklılığını ispat edebilmesi için, yeni meşruiyet referanslarına gereksinimi olur: Bu istikamette en sıklıkla başvurulan destekler savaş ve barış ikilisidir. Politik adliye, tabi olduğu iktidarın mevcut siyasi konumuna nazaran yeri geldiğinde barışın yeri geldiğinde ise savaşın zaruretlerini işaret ederek yasallığı aşmayı bir toplumun hukuk hayatında tesirli hale getirebilir.
Odatv’nin her iki gazetecisi Barış Terkoğlu ve Barış Pehlivan arkadaşlarımız, Türkiye’de adliyenin siyasallaşması sürecinin her iki fazında da politik ceza soruşturmalarına maruz kalmış basın mensuplarıdır. Çeşitli kanun ötesi meşruiyet münasebetleriyle kanuniliğin gereklerini görmezden gelmeye alışmış bir adliyenin bu manada ilgisine mazhar olmak, aslında her iki arkadaşımızın da anayasallığın safında kalmakta ısrar ettiklerine dönük en geçerli kanıtı sunar. Bu bakımdan tüm Odatv tutuklularının bir an önce hür bırakılması talebimiz, kitle bağlantı özgürlüğünün ortadan kaldırılmaması için uğraşan politik muhalefetin yürütmek zorunda olduğu anayasal-siyasal müdafaa sınırının bir sözüdür.
Dr. Mehmet Cemil Ozansü