Dünya koronavirüs ile uğraşını sürdürüyor. Türkiye’de salgına karşı önlemler geliştirse de, virüse karşı tedbirler son periyotta gevşetildi.
Avukatlar Doğan Erkan ile Yasin Gökberk Çınar ise, koronavirüs salgınında alınan önlemlerden ziyan gören vatandaşlarla ilgili dikkat çeken bir yazı kaleme aldı.
Avukatlar, İçişleri Bakanlığı’nın genelgesiyle kapatılan işyerleri, ulaşım kısıtlamaları ve başka tedbirler kapsamında ziyan gören vatandaşların zararlarını kim tarafından tazmin edeceklerini anlattılar.
Vatandaşların, ziyanlarını gelir-gider evraklarıyla, vergi kayıtlarıyla, muhasebe defterleriyle ve gibisi araçlarla somutlayıp İçişleri Bakanlığı’na ya da başka idari kurumlara tazminat müracaatlarında bulunabileceklerini söyleyen avukatlar, vatandaşların alacakları “ret” yanıtında ise yargı yolunun açık olduğunu aktardılar.
İşte Avukatlar Doğan Erkan ile Yasin Gökberk Çınar’ın yazısı:
“Dünyada ve ülkemizde tesirini sürdürmekte olan Corona Virüsü kaynaklı Covid- 19 hastalığı sebebiyle Dünya Sıhhat Örgütü tarafından pandemi ilanı gerçekleştirilmiştir. Dünyanın ve ülkemizin gündemini ve yaşantısını etkileyen bu hastalık, kamu sıhhatinin korunması gayesiyle ülkelerin, kendi özgül bağlamlarında önlemler almalarına öteki bir deyişle çeşitli idari tasarruflarda bulunmalarına neden olmuştur. Hakikaten ülkemizde de bu idari tasarruflar tarım, sanayi ve ticareti etkilediği üzere yurttaşların günlük yaşantılarını da belirler hale gelmiştir.
Ekonomik manada çeşitli işletmeler bir müddet tayini olmaksızın kapatılmış, bu kapatmanın yarattığı sonuçlara dair bir yasal düzenleme öngörülmemiştir. Bir eksiklik olarak gördüğümüz bu konu karşısında, ziyan görenlerin yargı yoluna başvurarak bu ziyanları büsbütün ortadan kaldırma yahut azaltma emeliyle hareket etmeleri kaçınılmaz hale getirmektedir.
Corona virüsü kaynaklı Covid-19 hastalığı, 11 Mart tarihi itibarıyla Dünya Sıhhat Örgütü tarafından pandemi ilan edildi. Akabinde salgının yayılmasını engellemek gayesiyle, Türkiye’de İçişleri Bakanlığı tarafından idari tasarruflarla bir dizi tedbir alındı.
Bu tedbirlerin Anayasa Hukuku, İnsan Hakları Hukuku ve Hukuk dogmatiği eksenli tartışmaları ve tüzel forma uygunluğu bu çalışmanın konusu kapsamını aşmaktadır.
Bu çalışmamızın konusu ise, salgın sebebiyle alınan önlemlerden ötürü yönetimin kusursuz sorumluluğunun bulunup bulunmadığı konusunun tartışılmasıdır. Bu tartışma esnasında temel olarak karşımıza çıkacak prensip ise “Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik” unsuru ya da öteki isimlendirmeyle “Fedakârlığın Denkleştirilmesi” unsurudur.
İdare tarafından ülke genelinde uygulanmak üzere alınan önlemler sonucunda Koronavirüs önlemleri kapsamında ülke genelinde;
2.716 bar, 2.016 birahane, 8.470 çalgılı/müzikli lokanta/cafe, 3.841 çay bahçesi, 6.021 dernek lokali, 340 diskotek, 549 gazino, 133 gece kulübü, 109 gösteri merkezi, 1.338 hamam, 1.233 her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokantalar içerisindekiler dahil), 4.092 her türlü oyun salonları (atari, playstation vb), 8.073 internet cafe, 3.134 internet salonu, 18.026 kafeterya, 57.377 kahvehane, 470 kaplıca, 643 kır bahçesi, 13.726 kıraathane, 62 konser salonu, 174 lunapark, 711 masaj salonu, 582 nargile kafe, 908 nargile salonu, 3.740 nişan/ düğün salonu, 282 pavyon, 399 sauna, 444 sinema, 503 SPA, 3.481 spor merkezi, 419 taverna, 95 tiyatro, 583 yüzme havuzu, 4.692 taziye meskeni olmak üzere toplam 149.382 iş yerinin faaliyetlerine genelgeyle orta verildi. [1]
Bu tabloya berber, kuaför ve hoşluk salonları da eklenmelidir.
Ayrıca ticari taksiler, kentler ortası ve memleketler arası yolcu nakliyatı yapan karayolu, denizyolu ve havayolu firmalarının faaliyetlerinin kısıtlanması da bu kapsamdadır.
Tedbirlerin geciktiği, yönetimin bir gecikme kusuru olduğu yahut uygulamada pratik sıkıntılar ve eşitsizlikler olduğu konusundaki görüşlerde bizim de katıldığımız konular mevcuttur. Ama çalışmamız yönetimin bu alan özelindeki kusursuz sorumluluğuna yönelik olduğundan bu tartışmayı çalışmamızın dışında bırakmayı tercih ediyoruz. Yönetimin bu tasarruflarının genel olarak salgını seyreltmeye ve giderek tesirini azaltmaya yönelik, niyet ögesi kamu faydası olan önlemler olduğu; gerek hukuk, gerekse olumlu bilimler alanında yaygın kabul görmüş durumdadır.
Bu halde, kapatılan tüm bu gelir/geçinim aracı olarak kullanıma tabi olan yerlerin kapatılmalarından doğan ziyanların tazminin mümkün olup olmadığı ve şayet mümkün ise kim tarafından tazmin edileceği soruları ortada durmaktadır. Bu da bizi öncelikle en üst başlığa, “İdarenin Sorumluluğu” kavramına götürmektedir.
Belirtmek gerekir ki, Anayasanın 125. hususu uyarınca “İdarenin her türlü hareket ve süreçlerine karşı yargı yolu açıktır.” İstisna olarak yargı yolu kapalı olan tasarruflar ise yeniden anayasada sonlu sayıda sayılmıştır.
İdarenin hukuka alışılmamış hareket, süreç yahut eylemsizliklerinden doğan ziyanları, kusuru sebebiyle karşılamak zorunda olduğu açıktır. Bununla birlikte hukuk nizamı, insanlığın gelişimine paralel olarak, kusur dışında sorumluluk hallerini de kabul etmektedir.[2] Yönetimin kusursuz sorumluluğunu, birtakım durumlarda hukuka uygun aksiyon ve süreçlerden doğan ziyanların yönetim tarafından karşılanması halinde tanımlayabiliriz. Anayasanın 125. hususunun yönetimin sorumluluğunu kusur koşuluna bağlamamasından da bu anlaşılmaktadır.[3]
İdarenin bu bağlamda kusursuz sorumluluğunun çeşitleri kelam bahsidir. Mevzumuzla ilgili olması bakımından gerek öğretide, gerek Danıştay kararlarında son derece yerleşik olan bir unsura yanlışsız gitmek gerekir:
FEDAKARLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ UNSURU (KAMU KÜLFETLERİ KARŞISINDA EŞİTLİK İLKESİ)
Fedakarlığın Denkleştirilmesi Unsuru uyarınca, Yönetimin kamu faydası fikri ile giriştiği bir faaliyet aşikâr birtakım bireyleri ziyana uğratır ise, bu zararın rastgele bir kusuru olmasa dahi, idarece karşılanması gerekir.[4]
İdarenin kusursuz sorumluluğunun dayandığı unsurlarından bir tanesi olan kamu külfetleri karşısında eşitlik (fedakârlığın denkleştirilmesi) prensibi, yönetimin kamu faydasını gerçekleştirmek emeliyle hukuka uygun olarak yerine getirmiş olduğu faaliyetlerden toplumun tamamının yahut bir kısmının yararlanmasına karşın birtakım bireylerin, bu hizmetten sağladıkları faydayla karşılaştırılamayacak derecede başka bireylerden farklı (özel) ve ağır ziyana uğramaları halinde, bu ziyanlarının yönetim tarafından tazmin edilmesi manasına gelmektedir.[5]
İdare kamu faydasını gerçekleştirmek, toplumsal bir muhtaçlığı karşılamak için bir hizmet yürütmüştür, bir faaliyette bulunmuştur. Yönetimin bu hizmet ya da faaliyetinden tüm toplum yararlanacaktır. Lakin tüm toplumun yararlanacağı bu hizmet yahut faaliyet muhakkak kişi ya da şahısları bir külfet altına sokmuş ve onları kamu faydası lehine özel bir fedakarlığa katlanmak zorunda bırakmıştır. İşte bu halde bozulan kamu külfetlerinin dağılımındaki istikrarın bir denkleştirme ile tekrar kurulması gerekir. Bu denkleştirme ise, kamu faydasını gerçekleştirmek için girişilen bir hizmet yahut faaliyet ile ziyana uğramış olan kişi ya da bireylerin ziyanlarının idarece tazmin edilmesi suretiyle gerçekleşir.[6]
Kamu külfetlerinde eşitlik prensibi, idarenin kamu faydası ve sistemi niyetiyle yaptığı hizmetler hasebiyle, idareye yükletilebilecek bir kusur olmadan, bazılarının özel bir ziyana uğramasına neden olabilir. Böylelikle oluşan ziyanların yalnızca muhakkak bireyler tarafından çekilmesi bu prensibe alışılmamış olabileceği üzere, hakkaniyete de uygun düşmez. Bu üzere ziyanların, kusursuz sorumluluk prensibine dayanarak, yönetimce karşılanması gerekir.[7]
Kamu külfetleri karşısında eşitlik prensibi, menfaatinden bütün toplumun yararlanacağı bir kamu hizmeti sırasında meydana gelen zararın ziyandan etkilenen birey üstünde bırakılmayarak tüm topluma paylaştırılmasıdır.[8]
YARGI KARARLARINDA FEDAKARLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİ
Görebildiğimiz ilksel kararlarından birinde Danıştay şöyle bir perspektif çizmiştir:
“İdare Kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında fertlere vermiş olduğu ziyanları tazmin ile yükümlüdür. Hatta bu ziyan yönetimin hizmet kusurundan doğmamış olsa bile, objektif sorumluluk dediğimiz kusursuz sorumluluk temeline nazaran yönetimin bu ziyanları zarar görenlere tazmin etmesi hukukun genel düsturlarından biridir. Çünkü kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında bireylerin malvarlıkları ve hayatları ya da sıhhatleri üzerinde meydana gelen biz ziyanı yalnızca o bireyler üzerinde bırakmamak, kamu hizmetinden yararlanan öteki fertler bakımından tam bir eşitsizlik meydana getirmektedir. İşte kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında doğan bu ziyan bakımından yönetimin hizmet kusuru aranmaksızın tazmin edilmesi objektif sorumluluk ismi ile bilinen hukuk esası gereğidir” [9]
Örnek bir karar emsal bir salgın sürecindeki idari tasarruf sonucu ziyan gören bir yurttaş hakkında verilmiş,Danıştay, Sıtma Savaş Başkanlığı sıtma uğraşı görevlilerince yapılan ilaçlama sırasında görülen ziyan nedeniyle açılan davada “kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında fertlere ve özel mülkiyete verilen ziyanların fiil ile ziyanlı sonuç ortasında illiyet bağının bulunması kaidesiyle ayrıyeten yönetimin kusuru aranmadan hizmet sahibi yönetimlerce tazmin edilmesi hukukun genel unsurları ile hakkaniyet ve nasafet kuralları gereği olduğu üzere, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125.maddesine nazaran, yönetim kendi hareket ve süreçlerden doğan ziyanları gidermek zorundadır. Bu durumda olayla ziyan ortasında bir nedensellik bağı bulunması kafidir. Çünkü yönetim kamu faydası kanısı ile yaptığı hizmetler münasebetiyle, yönetime yüklenebilecek bir hizmet kusuru olmadan da birtakım bireylerin yahut mallarının özel bir ziyana uğramasına sebep olabilir. Bu zararın karşılanması kamu külfetleri karşısında eşitlik unsurunun bir sonucu” olduğuna hükmetmiştir. [10]
Anayasa mahkemesi de yakın tarihte, Danıştay tarafından “Kusursuz Sorumluluk” ölçütü çerçevesinden değerlendirilme yapılmayan bir ziyan tazmini davası reddedilen müracaatçının ferdi müracaatında değerli prensipler ortaya koymuştur. Anayasa Mahkemesi, Kişisel Müracaat yoluyla önüne gelen ve idari tasarruftan kaynaklanan zararın tazmin edilmemesiyle sonuçlanan idari yargı sürecini, Anayasa/AİHS ortak kategorisine uygun biçimde mülkiyet hakkı kapsamında görmüş ve mülkiyet hakkı ihlaline hükmetmiştir.
Fedakarlığın denkleştirilmesi unsurunun hukuk devleti ve toplumsal devlet prensibi kapsamında, mülkiyet hakkında oluşan bu müdahalenin tazminin bir modülü olacağı tezimiz Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararında şu münasebetle desteklenmektedir;
“Kamu faydasına dönük ve sonuçlarından tüm toplumun fayda sağladığı kamusal müdahalelerin olumsuz sonuçlarına belirli sayıdaki kişi yahut bireylerin katlanması, müdahaleyle ulaşılmak istenen kamu faydası ile bireylerin hakları ortasında gözetilmesi gereken adil dengeyi zedeleyebilir; bireye çok ve katlanılamaz bir külfet yüklenmesi sonucunu doğurabilir. Uygulanan tedbirle hedeflenen olumlu sonuçlardan toplumun tümü fayda elde ettiğine nazaran bu tedbirle hakkına müdahale edilen kişi yahut bireylerin yüklendiği külfetin de tüm topluma hisse edilerek kamu faydası ile bireylerin mülkiyet hakkının korunması ortasındaki istikrarın sağlanması gerekir. Aksi takdirde yönetimin bir süreç yahut hareketinin nimetlerinden toplumun tamamı yararlanırken bunlardan kaynaklanan külfete ise yalnızca belirli kişi yahut bireyler katlanmış olur. Başka bir tabirle hakkına müdahale edilen kişi yahut şahıslar toplumun öteki bireylerinden daha fazla bir fedakarlığı göğüslemek mecburiyetine düçar olabilirler. Bu durum, fertlerin eşitliği temeline dayanan demokratik hukuk devleti unsuruyla uyuşmaz.”
SONUÇ
Korona virüs (Covid-19) salgını, insanlık tarihindeki harikulâde pandemilerdendir. Toplumsal ömrü harikulâde seviyede etkilemiştir. Alınan ve alınması gereken kimi önlemlerin de olağan dışı olması bu bağlamda – temel amaç kamu faydası olmak koşuluyla ve o denli olduğu oranda – anlaşılabilir. Kamu faydasına yönelmiş idari tasarrufların hukuka uygun varsayılmakla birlikte, toplamda sağladığı yararın ağır basması sebebiyle kimi özel yararlar ihmal ve dahi ihlal edilmiştir. Fakat bu özel yararlar da çoğunlukla temel geçinim zorunluluklarıdır. O halde, tüm toplum bakımından mecburî görünen tasarrufların alınması sebebiyle ziyan gören yurttaşların bu ziyanının paylaştırılması/denkleştirilmesi ve böylelikle bir istikrar kurulması süreci başlamalıdır.
1 Haziran 2020 itibariyle olağana dönüş ve üstte bahsedilen ekonomik ünitelerin kademeli geri açılışları başlayacaktır. Salgının seyrelme ve düzgünleşme süreci de buna paraleldir. Bu durumda kamu külfetleri doğal olarak gevşetilecektir. Süreç külfetlerin ziyanlarının tazmin sistemlerini dayatmaktadır.
Aksi durumda “Toplumsal Sözleşme” tahayyülünün temeli sakatlanır.
Yurttaşlar, ziyanlarını gelir-gider evraklarıyla, vergi kayıtlarıyla, muhasebe defterleriyle ve gibisi araçlarla somutlamalı ve İçişleri Bakanlığına (ya da kendileriyle ilgili idari önlemi ihdas eden başka idari kurumlara) tazminat müracaatlarında bulunmalıdır. Yönetimlerin reddi durumunda ise idari yargı yolu açılacaktır.
Sosyal Hukuk Devleti tahayyülünün gerçekleşmesi temennisiyle.”
Av. Doğan Erkan, Av. Yasin Gökberk Çınar