Bir tarihî tesadüfle, 15 Temmuz'un öncesinde, Güneydoğu’daki sokağa çıkma yasakları bağlamında OHAL, OHAL Kanunu ve AİHM OHAL Tematiği çalışmıştım. Hala şaşırtan gelir, Adalet Bakanlığı’nın AİHM OHAL Tematik Notunu 2016’da Türkçeye çevirtmiş ve resmi sitesine koydurmuş olması. Kısa müddet sonra da 15 Temmuz ve OHAL ilanı gelmesi. Tesadüf mü? Soru işareti kalsın…
İlk OHAL KHK’larından beri, bir hukuku askıya alma – derogasyon – hali olma istikametiyle, hukukpolitik ve hukukteknik boyutlarını çalışmaya devam ettim OHAL’in. Ve her yazdığımı Odatv’de yayımladı Barış Terkoğlu. İki tespit yaptım ve paylaştım onunla:
– Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Mukavelesine nazaran OHAL’in bile bir “hukuku” vardı ve bizdekinde onlara da uyulmuyordu.
– OHAL kalıcı yasa değişiklikleri yaparak, mevzuat ve kurumlar koyarak kalıcılaşıyor ve Düşman Ceza Hukukuna geçiş yapıyordu.
BARIŞ SESİMİZ OLDU
Her yeni KHK, OHAL’e dair yeni AİHM kararı ve Anayasa Mahkemesi kararıyla yeni bir tahlil yaptık, Birlemiş Milletler Siracusa Prensiplerini çevirdik – yoldaşlarım Ebru Beşe ve Deniz Vural çevirdi -. Onlarca analitik OHAL makalesi oluştu ve hepsi Odatv’de yayımlandı.
On binlerce OHAL mağduru yararlandı bunlardan. En az yüzlercesi de bizlere ulaştı, bir o kadar da hukuk insanı ulaştı. Barış “olağan hukuk” arayışımızın sesi oldu.
Bu garabetten dönmenin yollarını da aradık. OHAL’e Karşı Hukukçular Platformu kurduk. Ceza hukuku istikametinden kalıcı yasal nizam değiştiren tüm OHAL KHK unsurlarını çalıştık atölyeler oluşturarak, Anayasaya karşıtlık sebeplerini hazırladık ve CHP’ye gönderdik. CHP’nin Anayasa Mahkemesi’nde açtığı dava ile kimilerinin iptalinin sağlanmasına katkı sunmuş olduk.
Barış, OHAL’e Karşı Hukukçular kuruluş duyurumuzu da yayımladı.
OHAL’i AİHM’e taşıdık, siyasal haklar tarafından HKP ile; Adil Yargılanma ve bütün olarak ceza adalet sistemi ihlalleri tarafından ise Ankara Barosu ile… Bunları da haberleştirdi Barış…
OHAL biter üzere yaptılar, bitmediğini ve nedenlerini yazdık.
Yakın vakitte, siyasi davalardaki tahliye, akabinde tutuklamaları yazdık. Savcının tahliye haline itiraz yetkisinin Ceza Muhakemesi Kanununa bir OHAL KHK’sıyla getirildiğini konuştuk… Bugünlere hazırlıktı hep… Kaboğlu hoca “15 Temmuz Anayasası” demişti, biz de 15 Temmuz ceza tarz hukukuna baktık, tıpkı açıyla…
Ne yazdıysak yayımladı Barış…
Son olarak meskenine operasyon yapıldığı akşam, mevcut TBMM tezkeresinin ile Suriye Arap Cumhuriyeti ile savaşa cevaz vermediğini, aksine Suriye “rejimi”ni muhafaza misyonu verdiğini anlattığımız bir yazımızla ilgilendi, yayıma gönderdi. Şakalaştık, “birlikte bir rakı içemeden birimizi alacaklar” dedik. “Mehmetçik Yaşasın” yazısından dolayı “bazı kaynaklar”dan ceza soruşturması tehditi geldiğini söylemişti. Hazırlıklıydı. Aldılar. Sonraki gün, gözaltındayken Barış Pehlivan’ı aradım. Kendimce teklifler verdim, güya türel bir adil yol süreci olacakmış üzere, olmadı, siyasi kararla rehin alındı. (Neden tutuklama değil de rehin alınma dediğimi aşağıda açıklayacağım)
Gözaltında “Doğan’ın yazısı çıkmış mı sitede” diye sormuş Av. Pınar Akbina’ya… Gazetecilik ateşi bu olsa gerek: Kendi özgürlüğünü/tutsaklığını düşünmüyor o an. Savaş Hukukuna dair yazımızı soruyor.
İki gün sonra Pehlivan’ı da rehin aldılar.
Ve bu defa Barış’lar için yazmak gerekti:
Peki “Ceza Hukuku”, neden devreye girmişti? Nitekim bir mütevefa MİT çalışanının zati açıklanmış kimliğinin de bulunduğu bir haber yaptıkları için mi?
Haydi buna tekrar hukuktan bakmayı deneyelim…
Nedir Barış’ların tutuklanma nedenleri?
Yasadaki tutuklama nasıl olur?
En az iki şartın bir ortada varlığıyla:
1- Kuvvetli cürüm kuşkusunu gösteren somut delil
2- Bir “Tutuklama Nedeni”. (kaçma teşebbüsü, kanıt karartma teşebbüsü üzere şüphelinin soruşturmayı akamete uğratma aksiyonları ya da teşebbüsleri)
İFADE VE HABERLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ…
“Kuvvetli suç” olgusuna, basın özgürlüğü/suç denklemine tekrar hukuktan bakalım.
Basın özgürlüğü ve haber alma/verme özgürlüğü, yasa üstü normumuz olan Avrupa İnsan Hakları Mukavelesine nazaran söz özgürlüğünün bir kesimi ve bu kapsamda düzenlenmiş.
Sözleşmede düzenlendikleri unsur dahi birebir, kontratın 10. unsuru.
Temel haklardan biri tabir ve haberleşme özgürlüğü. Ancak “mutlak hak” değil, “nisbi hak”. Yani sınırlanabilir.
Nasıl ve neden sınırlanabilir?
Gerek AİHS 10. unsur, gerek –yine özgürlükçü bir ihdas olduğunu söyleyebileceğimiz– Anayasanın 28. hususu üç kategoride sınırlama imkanı veriyor haberleşme hakkına:
i- Oburlarının şöhret ve haklarının korunması
ii- Devletin ve toplumun korunması
iii- Yargı organının tarafsızlığı ve üstünlüğünün korunması
AİHM, bu sınırlama nedenlerinin ise DAR YORUMLANMASI gerektiğini söz ediyor onlarca kararında. Çünkü bu nedenler istisnai.
Haberde tabir edilenin bir “devlet sırrı” (secretum officialis) olduğu iddiasının “ii” bendindeki sınırlama nedenlerinden olduğunu varsayalım. Pekala her devlet sırrı, ulusal güvenliği tehlikeye atar mı?
İki kıymetli kararında AİHM, devletlerin, haberleşme hakkında dönük sınırlama/müdahale sebeplerinin var olduğunu ve korunmakta olan “ulusal güvenliğin” gerçekten tehlike ile karşı karşıya olduğunu kanıtlama yükümlüğü olduğunu tabir ediyor. (Sunday Times/Birleşik Krallık davası ve 6538/74 kararı ilei Autronic AG/İsviçre davası 2726/87 kararı)
AİHM’in, hakların sınırlanmasına dönük “meşru amaç”, “ölçülülük”, “demokratik topluma uygunluk” ve “mutlak gereklilik” ölçütlerini de buraya ekleyelim.
Şimdi somut olaya bakalım ve kontratçı devletin şu sorulara yanıt vererek müdahale “gerekliliği”ni kanıtlamasını isteyelim.
Zaten parlamentoda ismi kamuoyuna zikredilmiş, cenaze merasimi ve ilanı sebebiyle de ismi duyurulmuş bir MİT mensubunun isminin yinelenmesi;
– Hangi ulusal güvenlik problemini yaratır? Mütevefanın uhdesindeki “devlet sırları” kendisiyle birlikte toprağa gitmemiş midir?
– Bu ulusal güvenlik sorunu ise nasıl “gerçek” ve “açık” bir tehlike yaratmaktadır?
– Ulusal güvenlik sorunu yarattığı savlanan muharrirlerin tutuklanması “ölçülü” müdür? “mutlaka gerekli” midir? “demokratik topluma uygun mudur?”
DEMEK Kİ ORTADA…
Bir öbür gerçek türel sorun şudur: Haberde geçen “devlet sırrı” Barış’ın yazısından evvel ortaya çıkmıştır.
Bu durumda da bir diğer kıymetli AİHM kararı karşımıza çıkar: Observer and Guardian/Birleşik Krallık 13585/88 davası kararı…
Buna nazaran “hali hazırda elde edilebilen” yahut “aleniyet kazanmış” devlet sırrını içeren yayının sınırlanmasını demokratik toplum gerekliliğine karşıt bulmuştur. Kararda İnsan Hakları Mahkemesi, devlet sırrı niteliğinde bilgi içeren bir kitabın yayımlanmasından evvel devletin aldığı süreksiz önlem kararlarının haklı görülebileceğini, lakin kitabın yayımlanıp dağılmasından sonra bu önlemlerin manasını kaybettiğini belirtmiştir.
Ortada gerçek manada ulusal güvenliği/devlet güvenliğini tehlikeye atan bir devlet sırrı aslında yok, olsaydı bile sır “alenilemiş” ve “yayılmış”.
Demek ki ortada “kuvvetli suç” yok…
Peki, Ceza Adap Yasasında aranan 2. şart olarak “tutuklama nedeni” var mı? Kanıt aslında toplanmış, yayımlanan yazı kanıt. Yazarı/yazarları yazıyı kabul ediyorlar ve arkasındalar. Kanıt karartma teşebbüsü değil, ihtimali bile yok.
Yazarın, yayımcının ve haber müdürünün “kaçma girişimi” olmadığı üzere, bunlar kaçacak beşerler değil, hiçbir soruşturmada kaçmadılar.
Demek ki ortada tüzel bir tutuklama YOK!
Siyasi bir “tutma” hali var. Ceza Yol Hukukunda olmayan bu türlü bir tutma haline olsa olsa rehin alma diyebiliriz.
Bunun bir Düşman Ceza Hukuku pratiği olduğunu söz etmiştik.
Bir öteki argümanla daha görebiliyoruz bunu, tutuklama kararı veren Sulh Ceza yargıcının kelamlarında. Hakime nazaran “şüphelinin ‘ifşa kasdı’nı, kanıtların kalitesi”ni soruşturma kademesinde tartışmaya gerek yok.” (Tutuklama gerekçesinden). Yasa tutuklama nedeni için “kuvvetli suç” kastı ve “somut delil” ararken, maddeden büsbütün kopan hakimin bu kelamları tek sözle dehşet verici… Soruşturma basamağında cürüm kastı ve türel kanıt ortaya koyamıyorsan, tutuksuz yargılayacaksın. Yasa bunu emrediyor.
Ne diyordu Düşman Ceza Hukuku kuramını 11 Eylül sonrası rekonstrüksiyon sürümüyle endoktrine eden Günther Jakobs: “Normal suçlulukta fail ile hala bir bağlantı kelam mevzusudur. Lakin tehlikeli bireyde irtibat yerini tehlikeyle çabaya, yurttaş ceza hukuku da yerini düşman ceza hukukuna terk eder…, Devlet düşman hukukunda usuli hakları askıya alır, temel hakları uygulamadan kaldırır ve bu şahıslara karşı SAVAŞ AÇAR”
Saray, Barışlara ve Odatv’ye savaş açmıştır. Savaşını asla tartıştırmamak üzere siyasal bir karar vermiş, savaşını tartışanı düşman ilan etmiştir. Uyguladığı yol, ceza yöntem hukuku DEĞİL, Düşman Ceza Hukukudur.
ARA SORUN: ULUSAL GÜVENLİK KAVRAMI
Anayasa ve AİHS’in haber alma/verme hakkının legal sınırlanma sebebi olduğunu söylediği birinci kategori genel olarak “milli güvenlik” kavramıyla tabir edilmekte.
Bu kavramı hukuk öğretisi “siyasi-hukuki” bir kavram olarak tanımlar.
Mezuatımızda ise bir yerde formel tarif görüyoruz: Ulusal Güvenlik Konseyi Sekreterliği Kanununun 2. hususu. Düzenleme şöyle:
“Milli Güvenlik; Devletin anayasal nizamının, ulusal varlığının, bütünlüğünün, milletlerarası alanda siyasi, toplumsal, kültürel ve ekonomik dahil bütün menfaatlerinin ve ahdi hukukunun her türlü dış ve iç tehditlere karşı korunması ve kollanmasını söz eder.”
Pozitif hukukumuz dahi, korunacak olan normu, saltık devlet değil, “devletin anayasal düzeni” olarak öngörüyor. Yani anayasada tanımlanan, toplumsal, laik, hukuk devletini, tüm anayasal devlet prensiplerini, ve devletin temel hak ve ödevlerini, devletin müspet muhafaza yükümü altında olan yurttaşların tüm temel hak ve özgürlükleriyle birlikte oluşan devleti öngörüyor.
Anayasal sistemden bağışık olmuş, anayasal unsurlardan kopmuş bir devlet, ulusal güvenliğin korunmasında değildir. Aksine, Anayasal Sistemin dışına düşmüş, hukuktan ari saltık devlet, kendisi bir ulusal güvenlik sorunu olur.
DEVLET VE HUKUK…
Son beş yüz yılın dilemması…
Hobbes iktidarın buyruklarının doğal olarak hukukî olduğunu, hatta hukukun kendisi olduğunu savunurken, bu noktadan bir viraj olarak toplumsal sözleşmecilerin birinci doğal hukuk denemelerinden üç yüz yılı aşkın bir hukuk evrimi yaşadık.
İki yüzyıl evvel Hegel devletin evrenseli temsil ettiğini savunurken devletçi, ve ama yanına halk meclisini ve sivil toplumu koyarken demokrattı.
Büyük Fransız İhtilali, tıpkı vakitte bir ceza yordam ihtilali oldu ve deneyimledik ki, bazen hukuku devletin karşısına çıkarmak gerekir. Ve bunu direkt halk yapmalıdır.
Hukukun üstünlüğü kavramının ontolojisine yanlışsız giden yolda “doğal haklar” tartışması ve Kelsenci “saf hukukun doğası” gelişirken, Hitler faşizmi devlet aygıtı denen gücün kendisinin nasıl bir hukuksuzluk kaynağına dönüşebileceğini deneyimletti tüm insanlığa.
Ve bir doğal hukuk rönesansı kurucusu olarak Fuller, Nazizmin hezimeti üzerine şöyle dedi: “eğer hukuku sırf devletin teknik bir idare aracına indirgersek, Nazi 'hukukunu' da hukuk kabul etme yanlışına düşeriz.”
Derken Radbruch formülünü geliştirdik. Bu formüle nazaran yasa ile Adalet idesi karşı karşıya kaldığında adaletten değil, maddeden vazgeçebiliriz…
Alman Anayasa Mahkemesi 1968 yılında, öteki ülkelere sığınan Musevilerin Alman yurttaşlığının ırksal nedenlerle ellerinden alınmış olmasıyla ilgili şöyle dedi: “Nasyonal Sosyalist hukuk kurallarının hukuk olarak geçerliliği, bunları uygulamak ya da sonuçlarını tanımak isteyen yargıcın hukuk yerine bir haksızlık kararı vermiş olacağı derecesinde adaletin temel prensiplerine açıkça aksi düşmesi durumunda reddedilebilir… hukukun temel prensiplerine açıkça karşıt düşen bir yasal haksızlık, uygulanmakla ve kendisine uyulmakla hukuk olmak özelliğini kazanmaz.”
Yasal haksızlık… Devlet haksızlığı, dahası bizatihi devletin suçları…
Hukuku kurma iradesini ve otoritesini elinde tutan devletin kendisi hatalı olabilir mi? Olursa bunu nasıl ortaya koyar, ve nasıl karşısına çıkarız…
Dünya konjonktürünün hukuk devletlerinden güvenlikçi devletlere geri evrildiği bir süreçte, devleti yine hukukla nasıl kuşatırız? AKP iktidarının elinde oyuncak ettiği saltık devleti nasıl tekrar hukukla kuşatırız?
Şimdi gazeteciler ve hukukçular – tutuklu olanlar ve “özgür” olanlar – daima birlikte bunu düşünmeliyiz… Biz başlıyoruz. Bugün Ankara’dan bir küme avukat arkadaş, Barışları ziyaret ettik.
Av. Doğan Erkan